2009年8月中旬，国融大通国际财务顾问(北京)有限公司受郑州经济技术开发区管委会的委托，担任开发区污水处理BOT项目的招商代理顾问。9月中旬，由河南省多名水务专家组成的评审小组对提出谈判申请的全体污水处理运营商递交的谈判申请文件进行了评审，根据综合评分结果，推选首创股份为最优投资人。评审结果得到招商人的认定，双方签署了项目协议。
作为地区建设的民生工程，污水处理建设项目的投资动辄上亿，如此巨额投入的项目从前期调研，编制招商文件，到组织现场踏勘、受理谈判申请文件，最后由专家组评审、向招商人推荐最优投资人，达成共识，实现双赢，从启动到选定投资人历时仅一个多月，工作进展之快，招商结果之优，在国内众多同类项目中实属少见。原因是多方面的，但根本在于本项目使用了竞争性谈判的招商方式，在时间十分紧迫的情况下，既如期完成了招商工作，又最大程度地利用市场机制、发挥竞争优势，选择了水价要求合理、综合实力一流的水务专业化运营商，达到了择优录选的目标。
一、项目概况
郑州经济技术开发区是河南省唯一的国家级经济技术开发区，是郑州市对外开放的窗口。近年来，伴随招商引资工作的推进，入区企业增多，工业污水排放量也日益增加，原来使用的郑东新区的污水处理系统已面临饱和的困境，开发区管委会决定拟建一座污水处理厂，设计规模远期为20万m3/d，近期10万m3/d，收集并处理开发区污水，要求出水水质达到一级A标准。
招商人即开发区建设投资集团公司决定采取BOT方式选择国内一流的污水处理运营商投资、建设、运营污水处理厂，特许经营期限30年。
二、污水处理招商项目采取竞争性谈判方式的基本考虑
合身、适用的招商方式是污水处理项目招商成功的保障。本项目之所以采用竞争性谈判的招商方式，是基于招商目的和时间上的考虑。
为了满足开发区入区企业的迫切要求，开发区管委会要求污水厂最迟务必在2009年10月初开始设计、年内开工，以实现一年后投入使用。而国融大通受聘担任招商顾问是在8月初，计算下来，预留时间不到两月。国融大通接受委托后，经过慎重考虑，建议招商人依据《政府采购法》和《招标投标法》的规定，选择竞争性谈判作为本项目的招商方式。
（一）竞争性谈判的概念
竞争性谈判，是指采购人或者采购代理机构直接邀请三家以上供应商就采购事宜进行谈判的方式，是《政府采购法》规定的五种政府采购方式之一。
《政府采购法》规定当满足①采取招标所需时间不能满足用户紧急需要；②招标后没有供应商投标或没有合格标的或重新招标未能成立；③技术复杂或性质特殊；④不能确定详细规格或者具体要求；⑤不能事先计算出价格总额等五种情形之一时，即可采取竞争性谈判的方式。
作为一种独立的采购方式，竞争性谈判已经被各地广泛应用于政府采购项目中，这种方式是除招标方式之外最能体现采购竞争性原则、经济效益原则和公平性原则的一种方式，同时也为国际规则所确认、各国所普遍采用。
（二）竞争性谈判的优缺点分析
除竞争性谈判的方式以外，在《政府采购法》中还明确规定了招标、邀标、单一来源采购和询价四种政府采购的方式。
以招标方式为例，其优点在于能够在最大限度内选择投标商，竞争性更强，择优率更高，同时也可以在较大程度上避免招标活动中的贿标行为，但是往往由于投标人众多，一般耗时较长，需花费的成本也较大，对于采购标的较小的招标来说，不宜采用公开招标的方式。另外，招标方式还不适用于某些专业性较强的项目或者需要在较短时间内完成的采购任务。由此可见，招标方式具有灵活性差的缺陷。
而竞争性谈判具有针对性突出的优势，重点适宜于专业性强、时间要求紧迫的招商项目，尤其对于需要紧急采购，某些方面迫切需要物资和服务的情况下适用性更强。更重要的是，在竞争性谈判过程中，招商人可以要求投资申请人进行多轮报价，并能够对一切条款内容进行详细洽谈，更容易达到招商人的优选目的。
（三）本项目选择竞争性谈判的原因
虽然竞争性谈判主要用于政府采购领域，而工程招商目前更多的采取招标方式，但是由于本项目的建设是为了满足开发区入区企业的迫切要求，需要在两个月内开始设计、年内开工，而前期的确定招商顾问、启动招商工作较晚，因此，采取竞争性谈判方式符合法律规定的“采取招标所需时间不能满足用户紧急需要”的情形。最终按照法律规定，由开发区管委会批准采用竞争性谈判方式。
三、污水处理招商项目竞争性谈判中的若干共性问题
（一）竞争性谈判文件
竞争性谈判文件是由招商代理顾问编制，用来规范谈判流程、评选最优候选人的依据，一般包括投资人须知、资格审查文件、评审手册等。
竞争性谈判文件的制作要符合《政府采购法》和相关法律法规的要求，并根据项目情况、所在地特点、招商人要求，合理确定对投资人的资格审查标准、报价要求、评审办法及项目协议的核心条款等。
投资人须知主要介绍项目情况和谈判工作，包括谈判的目的和内容、原则和方式、工作程序、谈判申请文件的制作内容和要求等，要求描述清晰简练，内容全面详细，便于代理方工作和投资人理解。另外，考虑到时间的紧迫性，以便谈判各方了解工作进程，做好充分准备，招商代理顾问会根据经验绘制工作进度表来保证谈判工作按时有序的完成。工作进度表是谈判各方掌握工作进度的标尺，是按照法律法规和通行惯例的要求，并结合实际情况编制而成，既要严谨可行又要略有弹性，对需要双方注意的时间节点和工作内容给予明确提醒。在本项目中，进度表是采取时间倒推法编制而成的。
资格审查文件提出了对投资人的申请条件要求，包括财务状况、单位性质、行业经验、资本金承诺等条款。严格的审查标准是对投资人资格的慎重把关，是保护招商人利益、确保有效筛选的重要手段。
评审标准是对已通过资格审查的候选投资人进行最终评选的核心文件，是敲定最优投资人的最后一道门槛。其考察因素比较复杂，包括从技术到财务，从管理到报价的各个层面，由繁入简、从面到点，都要以得分值为最终体现，不仅要求面面俱到，而且要清晰明了。标准设计要从全局思维出发，对以上因素综合考量，体现出结构合理、重点突出的特点。所以说，评审标准是考察招商代理机构专业背景、经验阅历和把握全局能力的核心文件。
项目协议是与中选投资人进行后期谈判的法律性文件，包括特许经营协议和污水处理服务协议等，由于协议一旦生成，则对签约双方形成长达数十年的法律约束效力，所以项目协议的任一条款都可能会引发招商人和投资人的争议，而代理机构则需要在协议谈判过程中根据具体情况进行协调，以期达到双方认可的相对公平。
（二）评审标准
对已通过资格预审的候选人，专家组按照评审标准的要求选择最终对象。作为竞争性谈判文件的核心文件，评审标准在设计上要充分体现公平、公正的原则。首先要由具有专业背景，丰富实务经验的专家了解项目情况，才能对投资人的方案提出具体要求，再和招商人协商，明确必要的得分要素；其次要体现全面覆盖、重点突出的原则，使用科学方法设计框架结构，对每个要素作具体的分析，确定其权重。
本项目的评审标准包括四个板块，分别是投资人资质、经验和业绩，技术与运营方案，财务方案和污水处理服务费单价，其中除服务费之外的每个板块中又包括3~5项具体要素，比如在技术与运营方案中就有方案整体质量、建设管理方案和运营维护方案三个考察要素。标准中每个板块和要素的权重一般视具体情况而定。
需要注意的是，在污水处理BOT项目的标准设计中，由于污水处理服务费是涉及投资方测算投资收益率和招商人为此付费的核心，往往被赋予较大的权重。一般而言，最低报价符合招商人的利益，但是也不排除在报价过程中存在恶意压价最后迫使谈判流产的行为，所以污水处理费虽是重要因素，但不能缺少其他要素的辅助判断作用，使用中其权重需要慎重考虑。
（三）项目协议的核心条款
污水处理BOT项目协议一般指特许经营协议及其附件，其中特许经营协议中污水处理服务的专项内容有时也会被拆分出来成为独立的协议，两者皆可。
本项目正是采用后一种将协议拆分的做法，其中特许经营协议由招商人，往往是政府方与投资人签署，属于行政法律关系，在协议中明确特许经营范围、特许经营期、土地使用权、税收优惠等条款；污水处理服务协议由招商人支付机构与投资人签署，属于民事法律关系，主要规定污水处理服务费单价的调整公式、进出水水质、付费方式、水质水量超标下的处理方法等内容。
由于污水处理的特许经营一般长达20~30年，所以协议条款中若存较大分歧或语义含糊，日后会对投资人和招商人产生难以预测的影响。竞争性谈判具备对协议一切细节进行详细洽谈的优点，在本次谈判中，双方及顾问对各项条款及细节展开了多轮商讨，力求做到公平合理。
总结本次项目协议的谈判经验，有以下几处条款值得注意：
1.基本水量。基本水量和污水处理服务费是测算投资人收益率的基本参数，是投资人最为关注的问题。一般在制作竞争性谈判文件时，招商代理机构会参考当地的经济社会发展规划，预测今后的污水排放量，既便于代理机构帮助招商人测算保底水价，作为评审时的参考，另一方面也需要提供该信息给意向投资人。但此数据要慎重考虑，不可随意编造，一旦存在较大偏差，会导致招商人承担巨额财务负担，甚至有因此违约的风险。
2.土地使用权。土地使用方式涉及项目资产抵押和运营期间的土地税收问题。一般污水处理厂的项目用地包括有偿出让、行政划拨、租赁三种方式。若土地使用权不能划入项目公司名下，建议采用零租金免税收的租赁方式，但在协议中要明确规定投资人不得未经招商人的同意，擅自将土地用于其他用途；招商人同样要确保在特许经营期内项目用地不发生影响乙方正常经营的行为。
3.税收问题。在特许经营协议中对于招商人给予税收优惠的描述要注意用词，尤其如“获得与其他投资者同等优惠”的词句要慎重使用。因为企业性质不同，招商条件不同，自然税收优惠政策不同。所以如果在协议中描述的模棱两可，一旦生成法律效力，会在执行中产生混淆。
4.违约利率。作为违约情况下须支付赔偿金的惩罚性条款，违约利率的制定一般在参照违约行为发生时中国人民银行公布的金融机构贷款利率基础上增加1~3个百分点。
5.项目资本金比例。由于BOT项目大多属于基础设施建设类型，投资额大，回收期长。目前投资人的常规做法是采用高财务杠杆的方法融资建设。所以，项目公司在投资额中的资本金比例不仅是衡量投资人财务实力的评审标准，也是项目日后正常运营，减少风险的保障。一般建议资本金比例设定为总投资的20%~ 40%。
6.正式商业运营日。由于正式商业运营日是开始计算投资人收费的基准时点，投资人往往希望在商业试运行期内连续若干日出水达标后，即可报招商人验收，进入正式商业运行期，但根据政府工作程序的的规定，污水厂的正式运营必须经过环保行政主管部门验收监测机构完成项目环保验收监测报告，认定合格的监测报告是进入商业运行期的法律依据。但由于政府工作的低效性会让该时点变得不确定，进而影响投资方的收益，所以在项目协议中关于此时点的明确需要双方引起重视，必要时可选择变通的方式解决。
7.污泥处置问题。污泥问题已经引起社会的广泛关注，全国1800多所污水处理厂，年产生污泥超过2000万吨，50%污染物进入了污泥，其本身的污染性、处理难度不亚于污水。《2009年国家节能环保产业发展规划》中明确提出要做好污泥处理处置工作。目前全国成立污泥处置中心的地区不多，多采用填埋的方式，因此在协议中有关污泥处理处置的条款应明确污泥处理地点、运输费用和因此引起的水价调整情形，以免引起日后污泥无处可去或者造成污水处理费无故增高的争端。
8.水费调价问题。污水处理服务费的调价因素要综合考察影响污水处理成本的各项因素，如电价、人工费、药剂费用、通货膨胀的影响等，并根据各因素的重要性确定其权重系数。此系数根据各地区实情和污水水质确定。调价期限一般设置为一或两年，这是考虑到一方面频繁调价会给实际工作带来很多不便，另一方面每次调价也需待政府部门公布相关参数变动情况才能获得准确依据。除正常的年度调价之外，由于进水水质超标、法律变更和污泥费用增加等特殊情况引起的成本变动，也要及时调价。
9.进水水质超标问题。一般进水水质超标属于招商人的违约事件，但是在实际的处理过程中，考虑到工艺本身具备一定的抗冲击负荷能力，所以在协议中会设置一定幅度的水质超标范围，在此范围内水质超标可以同样要求投资人做到出水水质达标。虽然不同工艺、不同时段、不同水质的抗冲击负荷能力不同，但根据经验，该值设定为10%~30%之间较为合理。
10.不可抗力。不可抗力条款是项目协议中较具争议的内容，虽然属小概率事件，但是一旦发生，双方会因此蒙受共同损失。对于不可抗力下的期间付费和补偿问题，双方应尽量秉持公平的态度，建议实际发生时，双方不因此构成违约行为，但是在此期间付款和做出终止补偿的行为，要体现风险共担的原则。
11.争议解决。虽然双方在协议中规定友好协商解决争议问题，但是当出现无法协商解决的情形时，只能诉诸于仲裁或诉讼的法律手段。关于仲裁或诉讼方式及所在地的选择是双方关注的焦点。在协议制定中，建议两种方式只选其一。若为仲裁，则对所在地的选择争取独立于双方势力范围之外，以确保公正。
12.移交问题。按照BOT模式，在特许经营期结束时，项目公司会将涉及本项目的所有设施和权利整体无偿地移交给招商人指定的机构。该事项在协议中要注意两款，一是距特许经营期结束至少一年前成立移交委员会，对移交的事项进行监督，同时熟悉厂区工作，便于移交后的持续运营；二是缺陷责任期至少设为一年，在此期间保证非由接收机构的错误引起的项目设施损失和风险仍由项目公司承担。
四、郑州经济技术开发区污水处理招商项目的若干启示
回顾竞争性谈判方式在本次郑州经济技术开发区污水处理BOT项目上的应用，历时仅一月就选择了报价最低、服务最优，让招商人满意的投资人，总结原因，有以下几点经验值得参考。
（一）合身、适用的招商方式，是缩短招商时间、展开充分谈判的可靠路径
由于国内污水处理项目大多采取招标方式，对竞争性谈判方式的熟悉和认可度较低。当然，从严谨性而言，招标方式无论从程序还是内容上都具备绝对优势。但是对于本项目，采取招标方式必然由于程序上的复杂性而贻误了时机，结果耽误了招商引资工作的进行，反而得不偿失。所以说，具体问题具体对待，选择合身适用的招商方式是项目成功招商的可靠路径。
本次竞争性谈判方式的灵活应用，不仅通过直接发送竞争性谈判邀请函代替发布招标公告等一套耗时复杂的前期工作，节省了宝贵的招商时间和费用，而且由于该方式的优点，双方在本次谈判过程中对协议条款进行了逐字逐句的斟酌，最终达成一致，反映了投资人真实的投资意图，避免在某些地区由于仓促签约而忽视恶意条款，一锤定音而酿成日后尴尬的局面。
（二）招商人选择专业代理顾问是实现合法、快速、成功招商的关键
专业、敬业的咨询顾问是保护招商人利益的屏障。由于污水处理BOT项目的招商人一般都是政府，缺少专业知识和业务经验，所以聘请经验丰富、具有高度责任感和专业知识的招商代理顾问是保证招商工作顺利完成的关键。
始终维护招商人的利益是职业的服务态度，保证选择最优投资人是工作的最终目标。从众多投资人中帮助招商人选择满意的“黄金股”，顾问方恰恰扮演着“试金石”的角色。从前期编制招商文件，到后期协调双方谈判，招商代理顾问不仅是项目的实际操作者，更是招商人和投资人之间的平衡木。
在本项目中，国融大通一开始就根据项目的实际情况选择了恰当的招商方式，采用倒推法制订了严谨的工作时间表，保证招商按时完成；在后期的项目协议谈判中，当双方对协议条款存在争议时，又凭借专业知识提出妥善的建议。许多争议性条款都由顾问方拿捏尺度，出谋划策并最终达成共识。例如协议中的争议解决方式，招商人提出在本地诉讼，而投资人则认为仲裁更为公平，且仲裁地应在招商人的势力范围之外，为此双方展开拉锯战，迟迟不下定论。国融大通提出采取折中的方式，若采取诉讼，则当标的低于一定金额时选择本地仲裁，高于该值时则提交双方都认可的外地仲裁，获得了双方的同意；再如进水水质超标事件，本属招商人违约，但实际操作中，保证三十年内进水水质绝不超标是不可能的，那么在日后事件发生时就会出现争议。国融大通的水务咨询经理指出在本项目中水质超标20%以内都不会对污水处理工艺造成明显不利的影响，招商人就据此提出当水质超标事件在此范围内发生时，不追究违约责任且出水保证达标的要求。正是由于顾问方凭借自身的专业知识和丰富的实务经验，适时地提出建议进行协调，才加快了谈判进程，如期完成了工作。
（三）招商过程既要坚持“以我为主”，制定游戏规则，又要秉持共赢的准则
虽然招商代理顾问是接受招商人委托，为招商人服务，全权负责项目招商工作，但是招商的最终目标是合作，如果规则制定得过于苛刻，执行过于强势，必然显失公平，无法合作。招商过程中，坚持“以我为主”，是为聘用方服务的职业操守，是“道”；坚持公平、共赢的准则，是实现最终目标的工作态度，是“义”。规则尺度的把握充分考验招商人的智慧。咨询顾问要根据项目、各方的具体情况，认真考量程序、文件、协议中的每一处细节，尽量优化流程，落实到点，既要保证招商人能够选择到实力雄厚、利益共享、风险共担的战略性合作伙伴，又要保证游戏规则合法合理、妥善可行，避免项目招商流产。
有两方面需要招商顾问严格把关：一是评分标准。如前所提的污水处理服务费，由于设计权重过大，诱使恶意投资人故意压低报价通过前期评审，但在后期的项目协议谈判中会出现强迫招商人接受其恶意条款，否则项目招商流产的局面，所以针对此类投资人，评审阶段就要将其扫地出门；二是协议条款。在后期的谈判中，投资人从之前的被动审查身份变成了谈判桌上的主动协商人。身份转换了，要求也提高了。而招商代理机构必须时刻保持清醒，对投资人提出的任一项条款修改都要权衡利弊、即时辨别，合适的予以保留，汇报给投资人，不合适的再做商议。例如，当投资人运营不当导致协议终止，招商人会根据账面净值扣除自身损失后给予补偿，但是考虑到污水处理项目是民生工程，一旦处理不慎，损失不单是账面上的数字，更可能会造成当地环境污染、舆论谴责的严重后果，而这种无形损失无法估量，所以应该增加当账面净值无法补偿招商人损失时，则向投资人反追加补偿的条款，方显公平。
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2010年1月26日，首创股份与郑州经济技术开发区管委会在京举行项目签约仪式，首创集团副总经理潘文堂亲自主持。开发区管委会副主任赵长根表示，本项目通过充分竞争、层层筛选，最终从众多投资人中选择了首创股份，无论资金实力还是服务水平，首创都显示了其作为我国一流水务专业运营商的资源和能力。本次污水处理项目联姻成功，是开发区和首创合作的良好开端，日后双方一定会在更宽广的领域进行合作。特邀嘉宾中国开发区协会会长刘培强、秘书长关嵘认为，以竞争性谈判招商的方式引入首创股份这样的水务旗舰企业参与开发区基础设施建设，是开发区实施园区开发的一种创新方式，值得学习和推广。
