【导 读】

北京大学法律经济学中心联席主任邓峰

尊敬的领导、企业家、各位来宾，早上好！非常高兴有机会和大家交流关于PPP的思考。

PPP现在变成了一项我们国家当前非常热门的话题。发改委和财政部推动这个问题非常积极，上个月大概有17万左右的项目已经启动和实施过程中。2016年非常重要的话题就是两个部委之间的立法主导权之争，最终是由法制办决定牵头制定法律。法律的制定过程中，很显然仍然不可避免涉及到最终的实施由哪个部门作为核心领导部门。

两部委也出台了非常多关于PPP的规章，上个月两部委的规章出台还出现打架的情况。未来应该怎么做？我们真的有能力、有知识去处理一些根本性问题吗?

今天我主要站在法学教授的立场来讲。从法律上看，立法者现在认为PPP的焦点问题是主导权应该掌握在谁手里，司法者的角度焦点在于这是一个行政合同还是民事合同，中央政府的立场是考虑如何确保地方政府的信用能够得到提高，能够在履约过程恪守合同。两个主导部门不同的观点，侧重点不一样。

很多专家、企业家都参与各式各样的PPP相关项目，但是实际上每个部门讲PPP的时候使用的概念不一样，含义不一样。有一些是叫PPP，本质上却不是PPP，有一些不是PPP，本质上却是PPP。

发改委的概念是强调以项目为中心，以特许经营的概念作为载体，同时发改委在这个问题的上创新，使用了对投资者的收益予以隐性的保证。发改委的项目，投资回报率可以达到15%，相当高。这个回报率通过什么实现？在能够持续收费的公共建设项目中，政府担保一个最低额，如果超过这个份额就分成，低于这个份额就补充。

财政部从花钱角度考虑，更强调公司合作，财政如何花钱、如何扩大公共产品的供给，提高公共产品的服务质量，所使用的方法是侧重财政控权，视角强调物有所值。两个部门讲的都很有道理，视角都非常有价值，因此形成目前的格局。

今天PPP的提出只是一个新名词，但是事实上在我们国家有非常丰富的实践。为什么这几年PPP非常热？第一是因为财政部（楼部长任期）要清理各地形成的巨额地方政府债务，通过行政法的方式对地方政府进行控权，通过了预算法，同时PPP的出台还积极推动了混合所有制，进一步开放原来属于公共产品的领域给私人部门，让私人更好地参与社会经济建设，贡献GDP增长，这些原因加到一起，形成今天PPP的概念，其实并不是一个新概念。

预算法第35条，非常严格地限制了地方政府的权限，地方政府不列赤字;借债只能通过债券且程序复杂;借债只能用于公益性资本支出;地方政府不得提供担保。这是预算法的规定，导致地方政府在公共建设支出方面形成非常大的障碍。

如果按照发改委的思路，一个完整的特许经营项目从法律上来说需要以下基本概念，第一需要特许权，在这个权利上融资如何实现？由私人提供，还是公共提供？以债券的方式由公共部门提供，还是以私人发债的方式提供？或是其他方式？在特许权下除了有融资的问题，还有项目法人的设立制度和监管制度，也就是所谓的政府方和社会方。我们可以看到通常会把特许权塑造成一种民事权利，再融资又受到各式各样的金融和资本市场监管。项目法人实际上就是准公共企业的管理模式，所有的这些有公、私的内容，都是要包装在一个特许合同里面实现，法律上非常困难。

如果按照财政部的政府采购，规定公共资金的使用方式，实际上有公司、政府出一部分钱，或者私人出钱，直接的公共服务提供方式，也可能采用一种公共服务的购买方式，由第三方进行资金拨付、监督使用。财政部的这种方式是围绕钱的运转进行展开，因此在适用于公共服务可能会更加恰当一些。目前在学界，财政部的概念更接近英国政府所使用的BFI的概念，发改委的概念可能更接近PPP的概念。PPP和BFI都属于PPP的广义组成部分，尽管把立法权放到法制办，但是这两个部门的诉求都有各自的正当性。

现在我们PPP面临的第一个问题，如何确保政府实现信用？中央在这个层面上也认识到这个问题，出台一系列密集文件，上个月刚刚通过的，完善产权制度，依法保护产权硬件。明确谈到PPP有关的政策，要求各级政府遵守合同，不得侵犯合同中的权益，不得毁约。

同时，最高人民法院也颁布了新规定，如果出现招商引资发生的纠纷，认真审查协议不能履约的原因和责任，切实维护行政相对人的合法权益。这个表述非常有技巧，前半句说这是一份合同，后半句说这是一个行政合同。特别是因领导更聘的原因违约的，要坚决依法支持相对行政人的诉求。7月份财政部也创造了新的机制，上级要积极监督下级财政部门严格履行合同，如果没有支付费用或者没有提供补偿，应当按照合同依法办理，如果法院判决你败诉了，首先应该还钱。

这些都是目前的中央政府层面的努力，是抓住了PPP里面的最核心问题。如何保证地方政府、各级政府能够切实地履约，我们把所有不同特性的东西包装到一个合同里，而且能够要求合同能够执行，但实际并不太乐观。

现在的问题，有四个方面：1.政府信用问题，现在通过中央一系列文件等等，试图解决这个问题。2.有很多的真正适合PPP的是在未来持续有现金流、用户付费作为保证的项目，比如今天讨论的环保项目，污水治理比较适合PPP，在发改委项目里面占很大一块。让用户和消费者在项目设计中有参与权。3.招标投标问题，现有的法律框架就是借助招标投标法，但是实际上招标投标有很多其他方面问题，会产生很多负面效果，并不是采用招标投标就能解决这个问题。4.合同问题，大家都想把合同写得更完善，把利益明显体现出来，不是很容易。交通部的失败经验，从1984年就开放了公路市场，有相当多公路由私人建设，交通部通过收费扩大收入，当政府开始有钱了，这些项目就流入了国有企业，私人进入的项目特别少。一直到2006年、2007年，基本上没有一个私人进入高速公路项目，到前几年交通部也邀请非常多的交通领域企业家重新启动PPP，但是没有多少人响应。这些问题是一直存在的，我们做PPP立法的时候要非常注意这些问题。而且两个部委在这个问题上有非常大的分歧，比如财政部对资产回报有严格限制，而发改委则认为不存在融资问题，搞那么多严格的限制干什么？

我个人的观点，PPP要想真正起到促进社会效率的作用，需要在未来的规则中，根本性地解决几个问题：合同法问题、用户和消费者权益保护问题、招投标问题、政府的信用问题。但是我非常乐观，因为已经有非常多的国家理论研究摆在前面。现在经常讲“英国和法国搞得不错”，但其实英国和法国也惹出很多麻烦。所以我们要在理论上正确对待PPP，在投资机制上进行有效改进，进而在法律制度设计上有一些新的机制，出路是非常光明的。虽然在2016年PPP的热潮中，有很多问题没有正确对待，未来还是值得期待。

谢谢各位！

注：根据现场速记整理，发言未经本人审核。